Somos falibles, los abogados podemos equivocarnos; los jueces y letrados de la Administración de Justicia también. Esta apreciación tiene una primera consecuencia, no tenemos derecho al acierto en las resoluciones judiciales; y una segunda, en pos de ese acierto, el ordenamiento establece un sistema de recursos frente a las resoluciones; y una tercera, las resoluciones judiciales sólo pueden dejarse sin efecto mediante los recursos establecidos.

Tenga o no razón el cliente, los abogados no nos equivocamos cuando perdemos un pleito, tampoco cuando lo ganamos; con independencia del resultado, nos equivocamos cuando no captamos la complejidad del problema, cuando no desarrollamos una argumentación adecuada, o cuando no llegamos a proponer una buena prueba. Alegar y probar, la nuez del litigio. Equivocarnos, cuando hacemos las cosas conforme la técnica adecuada, ganando o perdiendo el pleito, no supone problema alguno. El problema llega cuando, por acción u omisión, actuando al margen de la técnica jurídica, perjudicamos de forma manifiesta los intereses encomendados, y con independencia del resultado del pleito (artículo 467 del Código Penal). Podemos ganar, pero hemos podido perjudicar los intereses del cliente; podemos perder y, no hemos perjudicado sus intereses. No es una paradoja, es la realidad. Es la llamada praxis o  lex artis profesional. Que hay que hacer, como se hace, y en que momento.

En la tramitación del pleito, puede haber recursos, frente a las resoluciones del letrado de la Administración de Justicia o a las del juez, y estos pueden ser estimados o desestimados, así como puede ser estimada o desestimada la pretensión origen del proceso, y tanto en los recursos como en sentencia, bien el juez, bien el letrado, al dictar la resolución o resoluciones intermedias o, bien al dictar la final, dado el deber  de resolver siempre los asuntos ateniéndose al sistema de fuentes establecido (artículos 1.7 del Código Civil y 448 del Código Penal) con fundamento en el aforismo "el juez conoce el derecho" (iura novit curia), mera presunción,  sin apartarse de la causa de pedir (salvo en el orden penal, la potestad punitiva es exclusiva del Estado, el objeto del proceso se compone de tres elementos, el subjetivo o partes del proceso; los hechos que fundamentan la causa de pedir y la pretensión o pretensiones) acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (artículo 218.1 Ley de Enjuiciamiento Civil). Ambos están sometidos a la ley, el letrado a través del artículo 452.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, - con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad -, el juez a través del artículo 117.1 de la Constitución – sometidos únicamente al imperio de la ley.

Las resoluciones de ambos, juez y letrado, intermedias o finales, una vez firmadas, son invariables; si bien, como obra humana, sea cual sea la resolución, pueden adolecer de oscuridad, incurrir en un error material (50 por 500), y si son sentencias, autos y decretos, además, pueden contener omisiones o defectos con relación a las pretensiones, lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) dando lugar tanto a incongruencia con las pretensiones de las partes, como impidiendo la ejecución de lo resuelto, lo cual contravendría  el objeto de la potestad jurisdiccional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, (artículo 117.3 de la Constitución). Estas circunstancias están previstas en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y a partir de ahí, cualquier resolución sólo puede dejarse sin efecto por la interposición de los recursos que prevé la ley (artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Juez y letrado son personas, no sólo falibles; también pueden actuar incorrectamente, incurriendo en responsabilidad disciplinaria. Así, la Ley Orgánica del Poder Judicial, recoge como falta muy grave y grave del juez, "la desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales" (artículos 417. 9 y 418.11 LOPJ); y del letrado "el retraso, la desatención o el incumplimiento reiterados de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas" (artículo 468 bis.1.h y 2.f, LOPJ). Y cuando juez o letrado (u otro funcionario) incurre en un retraso malicioso en la Administración de Justicia, incurren en delito conforme el artículo 449 del Código Penal. Se entiende retraso malicioso el provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. Cajón de sastre esta finalidad ilegítima.

Con esto del retraso los abogados hemos de tener mucho cuidado, dice el artículo 179.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "Salvo que la ley disponga otra cosa, el Letrado de la Administración de Justicia dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias", el 236 LEC, "La falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o del recurso", pero, ..., siempre hay un pero, el 237.1 dice "Se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia; y de uno, si estuviere en segunda instancia o pendiente de recurso de casación. [..." Y ¿cuándo no hay impulso de oficio de las actuaciones? A escribir toca, a impulsar de parte, si no se quiere entrar en un bucle peligroso. Los letrados, los jueces van y vienen en sus cambios de destinos; los abogados y sus clientes no.

El juez puede ir más allá; ya no retrasarse, sino negarse a resolver los asuntos, eludir el ejercicio de la potestad jurisdiccional – juzgar y hacer ejecutar lo juzgado- atribuida en el artículo 117.3 de la Constitución, incumpliendo el deber recogido en el artículo 1.7 del Código Civil "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido". Entra en juego el Código Penal, artículo 448, "El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años."

El juez puede por imprudencia grave o ignorancia inexcusable (ignorancia inexcusable es la del derecho internacional vigente en España, en concreto, la aplicación práctica en los litigios del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, o el mantenerse en el dictado de resoluciones al margen de las doctrinas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) puede dictar sentencia o resolución manifiestamente injusta, incurriendo en prevaricación culposa (artículo 447 del Código Penal), o bien, a sabiendas dictar sentencia o resolución injusta, incurriendo entonces en prevaricación dolosa (artículo 446 del Código Penal). El sometimiento del juez a la ley, el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva, han desaparecido.

La sentencia o resolución injusta lo ha de ser objetivamente: la aplicación del Derecho no resulta sostenible atendiendo a los métodos generalmente admitidos en la interpretación, y con ello, se da un ejercicio arbitrario de la jurisdicción (cosa distinta, no arbitraria, acertada o no, es, haciendo camino al andar,  la redacción de los obiter dicta, los argumentos de las resoluciones, rompiendo con lo anterior, y fijar una ratio decidendi, novedosa, y todo ello a tenor del margen de apreciación que todo juez o letrado tiene). Y aquí entra de nuevo la falibilidad humana y el sistema de recursos. Como ya se ha dicho, el artículo 18.1 LOPJ dice cualquier resolución sólo puede dejarse sin efecto por la interposición de los recursos que prevé la ley. Dictada la resolución injusta, se ha proceder, bien a solicitar aclaración, subsanación, bien a recurrirla. Hay un principio, a quien ha dictado una resolución inadecuada, se le ha de dar la oportunidad de corregirla, el superior sólo entra en juego subsidiariamente, así antes de acudir a un nivel superior, en el nivel actual hay que recurrir. Si se mantiene la resolución injusta, a partir de ahí, cabe iniciar la cuestión penal.

Similar sucede con la prevaricación del letrado de la Administración de Justicia. Si bien se aplica el artículo 404 del Código Penal, "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con [...]", la solicitud y el recurso son previos a la acción penal.

Resumen de la doctrina sobre la prevaricación en sede judicial se recoge en la sentencia siguiente, ECLI:ES:TS:1999:6389, FD B. Sobre el fondo. 3.d "[...]  En la aplicación del art. 446 CP, por último, no se debe olvidar que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho y que, consecuentemente, en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general, no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica", o "que pueda ser apreciada por cualquiera" (SSTS de 20-4-95; 7-2-97), pues es comprensible que un funcionario sin formación jurídica sólo puede percibir la arbitrariedad cuando ésta sea grosera o directamente absurda. Pero un Juez, que tiene la máxima calificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesión puede no tener ninguna connotación jurídica".

Veamos como se prevarica y como, ante la indicación de parte de esa circunstancia, juez y letrado, modifican planteamientos iniciales. Veamos como para unos la prevaricación no tiene coste, y si lo tiene para el cliente. Agujeros negros de la Ley.

La cuestión es la tramitación de una ejecución provisional de una sentencia de condena dineraria en primera instancia. Se interpone la demanda ejecutiva, el juez dicta auto conteniendo orden general de ejecución y su despacho, y el letrado, decreto con medidas ejecutivas concretas, entre ellas, el embargo de cantidades en cuenta bancaria. Se embarga una cuenta bancaria por el importe de la cantidad despachada. El abogado de la persona ejecutada se opone a la ejecución, siendo su oposición desestimada mediante auto de juez, en este, aparece una última frase "contra este auto cabe recurso de apelación"; frase contraria a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "Contra el auto que decida sobre la oposición a la ejecución provisional o a medidas ejecutivas concretas no cabrá recurso alguno". El auto dictado es firmado por el juez y el letrado de la Administración de Justicia. El abogado de la parte ejecutada, obviando la necesaria buena fe en el ejercicio de los derechos, artículos 7.1 del Código Civil, 11.1 LOPJ, y 247 LEC, en claro abuso de derecho, "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso", artículo 7.2 del Código Civil, e ignorando el literal del artículo 530.4 LEC, interpone recurso de apelación contra el auto. El letrado de la Administración de Justicia dicta dos diligencias de ordenación, la primera admitiendo un imposible por ilegal recurso de apelación, y la segunda, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 634 LEC, la entrega directa a la parte ejecutante del saldo de cuenta corriente embargado, decidiendo suspender la entrega de la cantidad y condicionar esta entrega al resultado del recurso de apelación ilegal.

Nota de atención: las resoluciones sólo pueden dejarse sin efecto por la interposición de los recursos que prevé la ley.

Entendiendo la omisión de la palabra 'no' en la frase indicada del auto recurrido como un error mecanográfico, error que conlleva a error material en cuanto al contenido del auto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 267.3 LOPJ y 214.3 LEC, y con alegación del artículo 447 del Código Penal, prevaricación del juez, si tal error se mantiene, se solicitó la rectificación del error. Frente a la suspensión de la entrega directa de la cantidad embargada recogida en diligencia de ordenación, se interpuso recurso de reposición y, lo mismo se hizo con relación a la diligencia que admite a trámite el ilegal recurso de apelación contra el auto. Pero como los recursos de reposición no tienen efectos suspensivos, artículo 451.3 LEC, dada la regulación de la preclusión de actos procesales, artículo 136 LEC, por la cual, si no se realiza el acto procesal en el tiempo fijado, en este caso la oposición al ilegal recurso de apelación, se perdería la oportunidad de oposición, hubo que redactarse el escrito. El juez dicta auto rectificando el error, ignoro si el error fue o no voluntario, si fue o no un acto imprudente, sea como fuere, resolviendo la solicitud de rectificación a la que se nos obliga, elude la prevaricación. El auto viene firmado por juez y letrado. No cabe recurso de apelación. Pero este existe, se ha interpuesto, nos hemos opuesto. La entrega de cantidad está suspendida. Y pasa el tiempo. Y se acude al juzgado, y se habla con el letrado, y con los papeles en la mano, auto rectificando el error, diligencia de suspensión de entrega recurrida, recurso interpuesto y opuesto, saltan chispas, que el juez ya ha dictado el auto rectificando el error, y usted que ha firmado ese auto, mantiene contra toda lógica su posición, que  no anula las diligencias irregulares, que  mantiene la suspensión de la entrega de la cantidad embargada, y además, que mantiene la tramitación de un recurso ilegal. No habría leído nuestros escritos, vale, pero tuvo que escuchar nuestras palabras. En honor a la verdad, la solución llegó días después, y los trámites se han seguido conforme recoge la Ley.

Pero, ..., ¿quién paga el trabajo realizado por el abogado? La interposición de la solicitud de rectificación de error material, la interposición de recurso de reposición, la oposición al recurso de apelación, cada uno de estos trámites tiene una valoración media de quinientos euros, ¿y lo ha de pagar el cliente? Dos posibles soluciones, el expediente de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, artículos 292 a 296 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero, ..., pero por un lado el error del juez, por otro, el mal funcionamiento de la Administración de Justicia con relación a los errores del letrado, no uno, sino dos expedientes a tramitar ante el Tribunal Supremo, pudiéndonos ver condenados en costa, si los errores no se aprecian, y bien, una vez apreciados, con sendas sentencias, otros dos expedientes pidiendo las indemnizaciones correspondientes ante el Ministerio de Justicia, y de no estimarse, interposición en sede judicial de recursos contencioso-administrativos. Explíqueselo al cliente, y que entendiéndolo esté dispuesto a sufragar los gastos. ¡Cuan largo me lo fiais! dijo don Quijote a Sancho, repitió Don Juan cien años más tarde. Estado Social, Democrático ¿y de Derecho?

Segunda opción, y esta parcial con relación a la anterior, en tanto que no afectaría al escrito de solicitud de rectificación de errores, partiendo de la concordancia de los artículos 7.2 (abuso de derecho ) y 1902 – "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado" - del Código Civil plantear la demanda indemnizatoria del coste de los trabajos frente a la parte contraria, pues quien debe saber que no cabe un recurso de apelación frente al auto que resuelve la oposición a la ejecución, no debió nunca, aprovechando un error mecanográfico, interponerlo, a sabiendas que atendiendo a como trabajan los juzgados, podría colar.  De nuevo, ¡largo y caro me lo fiais!

Pido al lector una reflexión personal sobre los siguientes aspectos, (i) de lo leído, la doble oportunidad del juez y del letrado para eludir la prevaricación, y el coste económico soportado para quien a través de recursos se la da ¿esto es justo?, (ii) ¿por qué las leyes aplicables al caso son tan malas? En cada localidad, mírese hacia las sedes de los partidos políticos; mírese hacia Madrid, ciudad sede de los órganos de la soberanía nacional, Congreso y Senado (o como venimos viendo en los últimos años, a diestra y a siniestra, Palacio de la Moncloa) ¿queremos los ciudadanos leyes de tan baja calidad técnica (tan malas)? Prevaricación (posible nueva acepción): dictar a sabiendas, o por ignorancia inexcusable leyes y otras disposiciones y normas injustas.