La cuestión prejudicial se recoge en el apartado 3 del artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y se desarrolla en el artículo 267[1] del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Trata sobre la interpretación de esos dos Tratados (derecho original) así como sobre la interpretación y validez de los actos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión; actos normativos (derecho derivado) y actos de aplicación administrativa.

La cuestión la ha de plantear un órgano jurisdiccional nacional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la tramitación de un proceso contencioso, si bien, a partir del 1 de octubre de 2024, con la entrada en vigor de una modificación del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuestiones prejudiciales relativas (i) al sistema común del impuesto sobre el valor añadido,(ii) los impuestos especiales, (iii) el código aduanero, (iv) la clasificación arancelaria de las mercancías en la nomenclatura combinada, (v) la compensación y asistencia a pasajeros en caso de denegación de embarque o de retraso o cancelación de los servicios de transporte y, (vi) el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernaderos, se conocerán y decidirán por Tribunal General (El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprende, según el literal del artículo 19.1 TUE, el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y varios tribunales especializados).

El TJUE dice con relación a la cuestión prejudicial: "En particular, la piedra angular del sistema jurisdiccional así concebido es el procedimiento de remisión prejudicial contemplado en el artículo 267 TFUE, que, al establecer un diálogo de juez a juez precisamente entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, tiene como finalidad garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión, permitiendo de ese modo asegurar su coherencia, su plena eficacia y su autonomía, así como, en última instancia, el carácter propio del Derecho instituido por los Tratados [dictamen 2/13 (Adhesión de la Unión al CEDH), de 18 de diciembre de 2014, EU:C:2014:2454, apartado 176 y jurisprudencia citada]".

La cuestión puede ser suscitada al órgano jurisdiccional por las partes, y por este planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o bien, sin intervención de las partes, por iniciativa del órgano jurisdiccional se plantea al TJUE. Si las partes la suscitan al órgano jurisdiccional, el planteamiento puede ser una facultad si su resolución es susceptible de recurso y, su planteamiento es una obligación si su resolución no es susceptible de recurso. Esta obligación decae, si cuando estamos ante una cuestión prejudicial de interpretación (no si versa sobre la validez de un acto), esta trata de un "caso claro" o un "caso aclarado", cuando exista ya una jurisprudencia bien asentada en la materia o no quepa ninguna duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica. (Sentencias Cilfit[2]  y Da Costa[3]).

¿Cómo puede un abogado suscitar al órgano jurisdiccional una cuestión prejudicial? No existe regulación alguna, ni de forma, ni de contenido; en cuanto al momento temporal tampoco, si bien, no cabe hacerlo tras la sentencia. Cabe seguir, adaptadas, las "Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales" del TJUE, si bien limitándonos a la cuestión que no precisa del procedimiento acelerado o del de urgencia.

1. Se ha de referir "a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, y no a la interpretación de normas jurídicas nacionales o a cuestiones de hecho suscitadas en el litigio principal".
2. "Cuando el Derecho de la Unión sea aplicable al asunto controvertido en el litigio principal. Resulta indispensable a este respecto que se exponga todos los datos pertinentes, de hecho y de Derecho, que lo llevan a considerar que ciertas disposiciones del Derecho de la Unión pueden aplicarse al asunto de que se trate".
3. "En lo relativo a las peticiones de decisión prejudicial que se refieren a la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con arreglo a su artículo 51, apartado 1, las disposiciones de esta Carta están dirigidas a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Aunque los supuestos en los que se produce tal aplicación pueden ser muy variados, es preciso, sin embargo, que se desprenda de modo claro e inequívoco que una norma de Derecho de la Unión distinta de la Carta es aplicable al asunto controvertido en el litigio principal. Como el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial cuando una situación jurídica no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, las disposiciones de la Carta eventualmente invocadas por el órgano jurisdiccional remitente no pueden fundar por sí solas esta competencia".
4. La argumentación debe contener:
   1. Una exposición concisa del objeto del litigio principal y de los hechos pertinentes, o al menos una exposición de los datos fácticos en los que se basan las cuestiones prejudiciales;
   2. El texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente, y
   3. La indicación de las razones que han llevado al abogado a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, y de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal.
5. Se "debe proporcionar las referencias exactas de las disposiciones nacionales aplicables a los hechos del litigio principal y de las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación solicita o de cuya validez duda. En la medida de lo posible tales referencias deberán contener tanto la mención del título exacto y de la fecha de adopción de los actos que establezcan las disposiciones en cuestión como las referencias de publicación de tales actos. Por otro lado, se insta al abogado a que, cuando se remita a la jurisprudencia, mencione el número ECLI («European Case Law Identifier») de la sentencia o auto de que se trate".
6. "Por último, las cuestiones suscitadas al órgano jurisdiccional deben ser comprensibles por sí mismas, sin necesidad de consultar la motivación de la petición".

El hecho de que el abogado suscite al juez la duda sobre interpretación de los Tratados o sobre la interpretación o  validez de un acto de institución, órgano u organismo de la Unión, no es indiferente, pues si bien, salvo la justificación del juez de recaer el asunto en "caso claro" o en "caso aclarado", cuando el planteamiento deja de ser facultad, es decir cuando ya no caben recursos a la resolución judicial, es obligación, y ante el incumplimiento de la obligación de plantearla, cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 

Además, un aspecto delicado de la falta de suscitación de la cuestión prejudicial al juez es la responsabilidad profesional en la que puede incurrir el abogado que ha dejado pasar la cuestión sin suscitarla. En cualquier orden jurisdiccional, cada día, la influencia del Derecho de la Unión es más y más patente; no cabe ignorar ese ordenamiento, que debería ser, en cada rama del Derecho, lo que el Código civil es al abogado civilista cuando en un contrato ha de saber si en él existe consentimiento, objeto y causa. Casi el ABC. Y la cuestión prejudicial, sin casi, la piedra angular del ordenamiento judicial de la Unión Europea.