Iniciábamos la semana pasada esta serie sobre los servicios públicos, y muy especialmente sobre su aspecto de concesionalidad. En la idea de que los lectores de Tribuna, en sus muchas actividades, puedan tener -si es que no la tienen ya- una idea de cómo se activan muchas operaciones económicas a través de la mecánica en cuestión. Al día de hoy, eso es importante, porque la mayoría de los servicios públicos se descentralizan por las administraciones a través del referido sistema, en lo que es una manifestación importante de la cooperación público-privada (CPP).

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

El artículo 128.2 de la Constitución Española de 1978 reconoce la iniciativa de los poderes públicos en la actividad económica. Esto permite al sector público reservar determinados desarrollos esenciales que se dan sobre todo en los casos de monopolios naturales (justo el supuesto en que incurre el agua).

La prestación de servicios públicos por parte de la Administración puede realizarse mediante diferentes modalidades, tal como recoge el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: gestión directa, gestión integrada, y gestión privada o indirecta; esta última, con sus casos particulares de sociedad de economía mixta, arrendamiento, concesión y concierto. Vamos a examinarlas una a una. Todas ellas son aplicables al caso del agua para consumo humano, si bien es cierto que la figura de la concesión es hoy por hoy la más generalizada en el sector, y está en función de los ya referidos principios de eficacia y eficiencia.

Gestión directa

Se denomina gestión directa a cualquier modo de prestación en el que una administración territorial le ofrece el servicio directamente al público, con sus propios medios. En el caso del agua, el arquetipo sería el Canal de Isabel II, de Madrid, del que hablaremos más adelante. En consecuencia, esta modalidad gestora tiene las siguientes características:

La Administración actúa a través de su propia estructura y organización burocrática; es decir, a través de sus funcionarios y personal contratado, o por medio de la estructura y personal de sus entes instrumentalizados, por lo que se elimina cualquier intervención de terceros en la prestación del servicio.

• La administración que dispensa el servicio es la que aporta el capital necesario para prestar el servicio público.
• El riesgo de la actividad de gestión difiere en función del modelo de gestión directa que se adopte, con arreglo al principio de libre elección de la forma de gestión del servicio público.
• Dentro de la gestión directa, cabe englobar los cuatro supuestos siguientes:
• Prestación por la propia Administración, con o sin órgano diferenciado.
• Prestación mediante organismo autónomo, de acuerdo con la terminología establecida en la LOFAGE (Ley Orgánica de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado), y la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
• Prestación mediante entidad pública empresarial, de acuerdo con la terminología establecida por la LOFAGE.
• Funcionamiento mediante sociedad mercantil, sin participación de capital privado.

Cabe destacar que las modalidades de entidad pública empresarial, y más en concreto la sociedad mercantil, son las más eficientes, mucho más que la prestación directa por parte de la Administración. Ello se debe, sin duda, a su mayor proximidad a una lógica de optimización de recursos en un modelo societario con gestión paralela a la privada.

Gestión interesada

Se trata de una fórmula en cuya virtud la administración pública y el empresario o empresaria (persona física o jurídica) participarán en los resultados de la explotación del servicio; en la proporción que se establezca en el correspondiente contrato administrativo (artículo 156 b de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP). A tales efectos, puede estipularse incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas, en función del resultado de la explotación. El riesgo económico se asume, pues, de modo conjunto.

Esta fórmula de gestión se diferencia de la gestión a través de sociedad de economía mixta, puesto que la colaboración entre Ad-ministración y particular no se instrumenta mediante la creación de una sociedad, sino a través de un contrato. Esta fórmula apenas había tenido relevancia en los últimos tiempos, aunque parece haberse recuperado en la actualidad mediante una modalidad de contrato de servicios, que permite a unos servicios municipales o a una empresa pública de abastecimiento acceder al know how valioso de una empresa privada. Este sistema cobra una parte fija relativamente pequeña, y otra variable en función de las mejoras objetivas que su aportación supone en la gestión, como reducción de fugas, mayor eficiencia en la gestión comercial u optimización de procesos.

Gestión a través de sociedad de economía mixta

La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil -anónima o de responsabilidad limitada- en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección y gestión de la empresa. Un caso típico de esta fórmula son algunos servicios fúnebres municipales. También hay casos de gestión de aguas que se realizan según este método.

La gestión a través de sociedad de economía mixta se encuentra prevista en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), como una modalidad contractual que puede englobar incluso el supuesto de que la participación de la Administración sea mayoritaria.

En España fueron casos muy importantes de este tipo de gestión, la Compañía Telefónica. En la que participaban una serie de inversores institucionales, el Estado, pero también con una gran presencia de inversores privados a través de las acciones cotizadas en Bolsa. Cierto que con el ingreso de España en la Unión Europea, este caso y otros parecidos, fueron pasando al sector privado ya sin presencia estatal.

Gestión privada o indirecta

En estos casos nos encontramos ante una modalidad contractual de prestación de los servicios públicos, por cuanto dicha actividad corresponde a una persona privada que acuerda su prestación con la Administración Pública titular del servicio, previo el oportuno proceso de selección del contratista. Su régimen jurídico se encuentra previsto en los artículos 154 a 170 de la LCAP.

Por lo que se refiere a los servicios públicos que pueden ser objeto del contrato de gestión (artículo 155 LCAP), la Administración Pública puede acudir a este medio cuando tiene un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. La forma en cuestión presenta varias posibilidades específicas:

Arrendamiento

La Administración arrienda bienes o instalaciones necesarias para la prestación de un servicio público que gestiona el particular arrendatario de estos. El arrendatario abona un canon periódico a la administración arrendadora. Así pues, el arrendamiento obedece al mismo esquema que la concesión de servicios públicos, con la diferencia de que la Administración proporciona los bienes e instalaciones, por lo que la inversión del particular es mínima.

El plazo máximo de duración del contrato de arrendamiento de servicios públicos será de diez años. Actualmente, el arrendamiento se considera derogado como modo de gestión de servicios públicos, ya que ha desaparecido de la redacción de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley reguladora de Bases de Régimen Local, como se puede comprobar en el informe 24-05 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda.

Se trata de una fórmula poco utilizada en la actualidad, pero que en el pasado tuvo gran importancia en la recaudación de ciertos impuestos.

Telefónica, se creó por la dictadura de Primo de Rivera en 1924, como monopolio de telecomunicaciones, en régimen de concesionalidad. Hasta que en 1941 fue estatificada por el régimen de Franco, cuando pasó a ser una compañía mixta, con una parte de sus acciones colocadas en Bolsa

Concesión

Se basa en el contrato celebrado entre la Administración y un particular, mediante el cual se le reconoce el derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público en principio reservada a la Administración. A día de hoy es la fórmula más utilizada, hasta el punto de que hablamos de la generalización de la concesionalidad. Es muy frecuente aplicarla a la gestión de aguas para municipios, comarcas, u otras unidades territoriales.

El régimen jurídico de la concesión se contiene sobre todo en la LCAP, si bien resultan igualmente de aplicación ciertos preceptos del Reglamento de la Ley de Contratos aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Tampoco hay que olvidar que la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, establece reglas específicas en los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones. Cabe destacar que en la concesión de servicio público se contempla la posibilidad de que el concesionario obtenga, por delegación de la Administración, facultades de policía para el servicio, según lo regulado en el artículo 148 del Real Decreto 1098/2001.

A pesar de que la explotación del servicio público se hace a riesgo y ventura del concesionario, se contempla como garantía del concesionario la compensación por el riesgo imprevisible y la revisión de precios. Está claro que la compensación por riesgo imprevisible procede en aquellos casos en los que se produce una ruptura del equilibrio económico del contrato por causas sobrevenidas e imprevisibles, que no sean imputables al concesionario ni a la Administración. Un caso reciente de tal incidencia son las autopistas radiales de Madrid (sobredimensionadas a corto o medio plazo), o que, en cualquier caso, sufrieron la caída de tráfico que comportó la Gran Recesión iniciada en 2008. En su momento las sobrevaloraron los tribunales del justiprecio de las expropiaciones, que de manera incomprensible quedaban fuera de los márgenes del mercado en el momento en que se redactaron los proyectos en cuestión.

En el caso referido, por seguir con la misma empresa, Telefónica sigue siendo una concesionaria del Estado para el servicio de telecomunicaciones. Pero ya en competencia con otras concesionarias, las telecos que cotizan en Bolsa.

Concierto

Se trata de una forma de gestión indirecta prevista tanto en la legislación estatal como en la local. Su uso es especialmente apropiado para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales que implican la celebración de un contrato con entidades públicas o privadas o particulares que realicen prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. Es el caso de los colegios privados, que aseguran una gratuidad total o parcial a los alumnos que tienen ese derecho y no recurren a los colegios e institutos públicos.

A diferencia del arrendamiento, en el caso del concierto la Administración aprovecha los locales o instalaciones del particular para realizar la prestación de la actividad, y tan solo se limitan a otorgarle la condición jurídica de gestor del servicio público correspondiente.

La educación concertada ya aludida, es un caso importante, para asegurar la gratuidad de la educación, en colegios privados que se financian en gran medida con transferencias del sector público. Una situación que ha sido muy discutida últimamente en España, por los partidarios de la enseñanza pública, que algunos promotores querrían desarrollar en exclusiva dentro de los colegios e institutos públicos.

Colegio de Areneros, de la Sociedad de Jesús, actualmente concertado en el régimen de gratuidad de la educación hasta Bachillerato. En su sede madrileña, funciona actualmente ICAI e ICADE, dos escuelas propias de SJ

Las ventajas de la concesionalidad

De entre todas las posibilidades ya estudiadas en lo relativo a la prestación de servicios públicos en España, que ofrecen un amplio abanico para los gestores del servicio público del agua destinada a consumo humano, la concesión es el método más frecuente, por dos razones fundamentales:

La Administración no aparece como el gestor directo. Con eso pueden conseguirse, mediante los correspondientes concursos y licitaciones, gestores más eficientes que lo que cabe esperar de la administración pública directa, en la que, de hecho, tal gestión suele recaer en funcionarios carentes de los estímulos necesarios.

En las circunstancias que en cada caso se precisa, la Administración puede retirar la concesión, con o sin indemnizaciones según los casos, de modo que puede pasarse la gestión a entidades más capaces, lo que redunda en beneficio de los ciudadanos.

Cabe indicar que apenas ha habido casos de gestión directa de la distribución de agua para consumo humano con intervención directa de la Administración General del Estado. El ejemplo más citado en España es el del Canal de Isabel II, hasta que se transfirió a la Comunidad de Madrid en la década de 1980, como veremos más adelante. En cambio, sí que hay supuestos en que una administración regional puede establecer las condiciones del concurso de concesión para zonas más o menos amplias de su territorio.

Dejamos aquí el tema para la próxima semana, y los lectores de Tribuna ya saben que pueden conectar con el autor a través del correo electrónico castecien@bitmailer.net.